作者简介:高圣平，中国人民大学法学院教授、博士生导师，教育部人文社会科学重点研究基地专职研究员,中国人民大学破产法研究中心研究员。罗帅，中国人民大学法学院民商法学博士研究生。本文系中国法学会度部级法学研究项目(CLS[]C23)“《担保法》实施状况调研”的阶段性研究成果。
原文出处:《法律科学(西北政法大学学报)》第6期，第110-121页。感谢作者授权中国破产法论坛微信公众号推送，如需转引，请以出版物为准。
不动产抵押权优先受偿范围研究
--基于裁判分歧的分析和展开
高圣平罗 帅
摘要:债的受偿范围可依当事人约定的担保范围或法定的担保范围而确定，其是否可以纳入不动产抵押权的优先受偿范围，还需考虑不动产登记簿的记载和法律的限制性规定。利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金都应当进行登记，且登记或依登记计算的数额可以超过法定限制，只不过就超过部分，债权人不享有债权请求权，更不享有优先受偿权。实现抵押权的费用、保全抵押财产的费用，无需登记，具有共益费用性质，当然属于优先受偿范围。抵押合同约定的担保范围与不动产登记簿的记载不一致时，法院在实体审判中应明确具有优先受偿性的债权范围，以及不具有优先受偿性、仅具有债法效力的债权范围，为债权人实现其权利提供执行名义。在强制执行程序中，执行法院就抵押财产变价款的分配，根据是否存在后顺位物权人和一般债权人而区别处理。司法实践中的不同处理在一定程度上受到不动产登记簿设计的影响。为彻底解决此种分歧，应对不动产登记簿的登记事项进行修改，或者在登记簿的“附记”中记载担保范围。
关键词:担保范围;不动产抵押登记;优先受偿范围;不动产登记簿;公信力
一、问题的提出
不动产抵押权是就抵押财产的变价款优先受偿的权利，在性质上属于变价权。不无疑问的是，就抵押财产的变价款优先受偿的范围如何确定?不动产抵押权为担保抵押权人(债权人)的债权而设定，其优先受偿范围也就自然是其所担保的特定债权。《物权法》第173条规定:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”这里，明确将不动产抵押权优先受偿的范围界定为“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”，但又允许当事人之间就此作出例外安排。如此，《物权法》第185条第2款将“担保的范围”作为抵押合同的一般条款，倡导当事人在书面形式的抵押合同中作出明确约定，在解释上，就此未作约定者，依同法第173条所定缺省规则(法定担保范围)来确定。
基于不动产抵押权的物权性，在我国《物权法》就因法律行为的物权变动采行债权形式主义模式之下，不动产抵押权自应以登记作为公示方法，且登记是其生效(设立)要件(《物权法》第187条对此定有明文)。准此，不动产抵押权的优先受偿范围作为抵押权的主要效力内容，应在不动产登记簿上予以记载，以公示特定抵押财产之上的权利负担，第三人可以基于不动产登记簿上的记载，判断抵押财产的剩余价值，预估交易风险，并进而做出理性的商事判断。此为不动产登记簿公示公信力的体现。
如此看来，不动产抵押权的优先受偿范围的确定，不仅取决于当事人的约定(未约定即依法定)，更端赖于不动产登记簿的记载。我国目前登记实践中所使用的不动产登记簿是国土资源部发布的《不动产登记簿样式(试行)》，其中“抵押权登记信息”中仅设计了“被担保主债权数额”，而没有其他担保范围的登记栏目。这样，不动产抵押权的优先受偿范围是当事人在抵押合同中约定的担保范围，还是不动产登记簿登记的主债权的具体数额，即生疑问。司法实践就此问题的处理存在两种完全不同的解释方案，学说上的研究尚未充分展开。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于大家。
二、司法实践中的处理分歧
通过对中国裁判文书网公布的最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院-的裁判文书的检索，本文作者发现，就不动产抵押权优先受偿范围的确定，如抵押合同中约定抵押担保范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、保全抵押财产的费用等，但不动产登记簿仅登记被担保主债权的具体数额，司法实践中存在截然相反的两种处理方式。
第一种处理方式认为，不动产抵押权优先受偿范围依抵押合同的约定，并不限于登记簿记载的主债权数额。此类裁判中，法院以《物权法》第173条和/或《担保法》第46条作为规范基础，认为不动产登记簿(或不动产权属证书)上记载的数额是主债权数额，而不是抵押担保的范围(总债权额)，从而主张以抵押合同约定的担保范围作为确定不动产抵押权的优先受偿范围。其主要理由在于:其一，尊重当事人意思自治。“担保物权的担保范围是可以由当事人约定的，那么抵押权人优先受偿的范围就应根据约定的抵押担保范围来确定。”“因抵押登记是设立房产抵押权的要件，仅产生设立抵押权的效力，他项权证载明的债权数额仅指担保的本金数额，担保范围的确定应尊重当事人的意思自治。抵押合同是当事人协商一致的结果，体现了当事人的真实意思表示，担保范围应以该合同约定为准。”“根据《物权法》第173条的规定，抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，而应根据约定抵押担保范围或法定范围来确定。”其二，登记簿未记载担保范围。“《物权法》第185条第(一)项中“被担保的主债权数额”与第(四)项“担保的范围”为两项不同的合同条款。”“虽然在抵押登记证上载明有‘债权数额’的记载，但不能构成对当事人抵押合同所约定的保证(疑为“担保”之误)范围的协议改变。”“一般抵押权设立登记的，权利证书上记载的‘债权数额’仅是设定抵押时担保的主债权本金数额，与抵押担保范围是两个不同的条款。债权人主张按抵押合同约定的担保范围内的全部债务行使优先受偿权的，法院应当予以支持。”“鉴于债权本金、相关利息、违约金以及实现债权的费用等的合计最高金额房屋登记机构无法提前计算，故房屋登记机构记载在他项权证上的抵押债权数额仅是双方对债权本金的明确，而抵押物的担保责任范围应以当事人签订的抵押担保合同的约定内容为准。”其三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第61条不适用于此类情形。“根据《担保法解释》第61条的规定，虽然本案案涉房屋在办理抵押登记时记载的债权数额应为抵押合同中约定的被担保主债权数额，而非抵押物的抵押担保范围。因为在设立抵押及办理登记时，主债权及附随债权尚未能确定，但当事人对抵押物的抵押担保范围是有预期和认知，并在主债权合同中已作约定，所以登记机关登记记载的是被担保的主债权数额，而非抵押担保范围，且这与合同约定的内容也并非不一致。”
第二种处理方式认为，不动产抵押权优先受偿范围限于不动产登记簿记载的主债权数额，不能扩及至抵押合同已作约定但登记簿未作记载的担保范围。此类裁判中，法院依据《物权法》第16、17条以及《担保法解释》第61条，认为在抵押合同约定的担保范围与抵押登记的债权数额不一致之时，案涉不动产抵押权优先受偿范围应以不动产登记簿(或不动产权属证书)记载的内容为准。其主要理由在于:其一，《担保法解释》可直接作为裁判依据。第61条“《担保法解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。虽然，抵押合同约定的担保范围为包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等)和实现债权的其他一切费用，但是，抵押登记中他项权证所记载的债权数额明确为主债权数额。在两者不一致的情况下，案涉抵押担保的范围应以登记记载的内容为准。”其二，不动产登记簿具有公信力，不动产权证书具有证明作用。“在办理房地产抵押登记时，登记机关发放的他项权证记载的抵押贷款金额均明确了具体数额，对此应当按照《物权法》第17条规定来进行认定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。基于物权的公示效力，抵押权人实现优先受偿权应以他项权证记载为准。抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿即按照抵押合同约定的担保范围优先受偿，缺乏法律依据，不予采信。”“房屋他项权证作为房屋产权登记机关颁发给抵押权人的法定凭证，其记载的债权数额与不动产登记簿记载的债权数额一致。鉴于权证登记的公示效力，当出现抵押合同与抵押权登记簿、他项权证上记载的抵押权的担保范围不一致的情形，应当以登记记载的内容确定具体数额。”此类裁判与最高人民法院的司法态度相一致。最高人民法院在“大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案”中也认为，应以登记簿的记载确定抵押权人的优先受偿范围，抵押权人就抵押财产的变价款中超过已登记数额的部分没有优先受偿权。
此外，还有些判决只是认定抵押权人就抵押物优先受偿，但并未明确是按登记的数额受偿，还是按当事人约定的担保范围受偿，回避了相关争议。
上述裁判中，认定以不动产登记簿的记载确定不动产抵押权优先受偿范围的法院主要集中于江苏法院。江苏省高级人民法院《关于当前商事审判若干问题的解答》指出:“在金融借款纠纷中，银行与债务人、担保人在以房地产作为抵押物的抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记薄上记载的主债权范围仅为本金部分，或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致，当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿，或者当后顺位的抵押权人要求就超出部分优先受偿，或者债务人的其他债权人要求就超出部分共同受偿时，就会发生权利受偿范围和顺位的冲突，应当如何处理?”“答:房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。《中华人民共和国物权法》第十六条规定:不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。”江苏省高级人民法院执行局《关于执行疑难若干问题解答》、江苏省高级人民法院《关于抵押债权优先受偿范围的补充解答》对此作了进一步明确。
由案例的整理可见，司法实践中的争议主要体现在规范基础不同。认定不动产抵押权优先受偿范围以抵押合同约定为准的，所适用的法律条文是《物权法》第173条和/或《担保法》第46条;而主张不动产抵押权优先受偿范围以登记簿记载为准的，所适用的法律条文是《物权法》第16、17条和《担保法解释》第61条。那么，《物权法》第173条、《担保法》第46条与《物权法》第16、17条、《担保法解释》第61条在法律适用上是否存在非此即彼的关系?从规范内容上，《物权法》第173条和《担保法》第46条属于任意性规范，是对约定或法定担保范围的规定;而《物权法》第16、17条和《担保法解释》第61条是就不动产抵押登记效力的规定，两者之间并无冲突。问题的关键又回到了:担保范围是否需要登记才能取得优先受偿效力?
三、不动产抵押权优先受偿范围:从约定或法定到登记
在物权法定原则之下，不动产抵押权属于《物权法》所定“担保物权”(上位阶物权种类)中“抵押权”(中位阶物权种类)的“一般抵押权”(下位阶物权种类)的亚类型(其他包括动产抵押权、浮动抵押权等)，符合种类法定(类型强制)的要求;不动产抵押权的内容体现为就特定财产的变价款在特定范围内优先受偿，就此，《物权法》第179、195条定有明文。由于不动产抵押权作为一种物权，具有绝对性，其支配对象及范围都应当相对明确，以使物权法律关系更为确定。依不动产物权登记公示法理，不动产抵押权的优先受偿范围当属抵押权的内容，依法应经登记，才能取得物权效力。不动产抵押权人仅能依登记的内容行使其权利，“为使此项约定(即当事人间关于担保范围的约定)构成抵押权的内容，自应于抵押权设定登记时一并登记，始生物权之效力。”应当注意的是，不能仅因《物权法》第173条就担保范围做了规定，就认为抵押权人可就抵押财产的变价款在该范围内享有优先受偿权。该条规定实际上是抵押合同中的一个条款，在我国物权法明确区分合同效力和物权变动的情形之下，仅仅抵押合同的约定并不当然产生物权效力。也就是，虽然法律上规定了当事人之间就担保范围未作约定时的缺省规则，但并不表明这些附属债权可无须登记即为抵押权效力之所及。无论法定的担保范围，还是约定的担保范围，欲使后顺位物权人以及无担保债权人可得知晓，皆应通过登记的办法对不动产抵押权的优先受偿范围予以明确公示。在主债权(原债权、本金)的登记公示上，学术界与实务界并无异议，争论的焦点集中于利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、保管抵押财产的费用等附属债权是否都需要进行登记以及如何登记。
(一)法定担保范围
一般认为，《物权法》第173条确立了法定担保范围(缺省规则)，当事人在抵押合同中未就担保范围做出特别约定时，默认为法定的担保范围。当事人可以在抵押合同中约定抵押权担保的债权范围为全额担保或部分担保，“没有明确约定为部分担保的，推定为全额担保。全额担保的范围为债权实际清偿时所存在的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”
如此看来，在当事人之间就担保范围已作约定的情况下，排除法定担保范围的适用，《物权法》第173条所定法定担保范围也就并不具有当然适用的效力。问题在于，法定担保范围是否无需登记，当事人依然可以主张优先受偿?在允许当事人就担保范围做出例外约定的情况之下，法定担保范围的存在并不能使第三人就担保范围形成预期和认知，如登记簿上未作记载，并不当然表明就应依法定担保范围确定不动产抵押权的优先受偿范围，此际，尚需进一步探知抵押合同的内容，只有在抵押合同中对担保范围未作约定的情况下，才能依法定的担保范围确定当事人之间的权利和义务，但仅此并不能当然得出法定的担保范围未经登记即具有优先受偿效力的结论。事实上，法定担保范围中利息、违约金等附属债权的具体确定仍然端赖于当事人的约定。基于不动产登记簿公示公信力，当事人未对担保范围进行约定时，按法定担保债权范围进行处理，也需登记。因此，“当事人未就抵押权担保范围作任何约定的，也应在登记簿注明‘未约定担保范围’”，这一处理便于第三人知晓，同时有利于简化登记。但“未约定担保范围”属于从反面来表明担保范围，由此可能使第三人误解为担保范围不包括附属债权。
由此可见，法定担保范围也应当进行登记，在登记簿上未作记载的，也无优先受偿效力，抵押权人仅能就登记的主债权数额优先受偿。此外，对于附属债权的登记，应正面注明为“法定担保范围”或者在登记簿上直接全部勾选各附属债权。这一方案有利于简化登记，相较于从反面进行注明，还能够避免不必要的误解，从而更符合不动产登记“准确、完整、清晰”的要求。此外，法定担保范围属于对当事人可得主张的主债权与附属债权大致范围的预设，是否主张权利还应遵循抵押权人的个人意志，但具体数额除了根据当事人意思确定外，还应受到相关强制性规定的限制。
(二)约定担保范围
基于风险控制的考量，当事人在抵押合同中约定担保范围已成常态。信贷实践中，当事人大都约定“抵押担保的范围为抵押权人在主合同及各具体合同项下的所有债权，包括但不限于借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权及担保权的费用等。”当事人约定的担保范围未经登记，第三人无从知晓，以该约定拘束第三人即失去正当性。在约定的担保范围中，就主债权(原债权、本金)的约定和登记并无争议，本文以下主要讨论利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用以及保全抵押财产的费用。
1.利息
利息包括法定利息与约定利息，此外，当事人一般还会约定逾期利息(迟延利息)。
(1)法定利息与约定利息。“法定利息是以国家法律规定为标准而支付的利息，银行贷款的利息即为法定利息。”有学者认为，法定利息的法定性使其即使不经登记，也当然成为法定担保范围，属于抵押权效力所及范围。本文作者对此不敢苟同。所谓法定利息，指的是利率(即计算利息的标准)的法定。利息系因当事人约定而生，而非因原本债权而当然存在，当事人在设定不动产抵押权之时，应先就利息一并登记，始生物权效力，未经登记的利息，不应成为不动产抵押权的内容。在允许约定利率的情形下，法定利率也并不具有当然适用的效力。登记簿上仅有“利息”的登记，未进一步记载利率的，依法定利率。“约定利息是借贷双方当事人约定的借款人支付给出借人的利息”，约定利息欲纳入抵押担保范围，应经登记。在约定利息具体事项登记上，登记内容可以包括起息日期、付息日期以及利息计算方法即利率。在利息数额限制上，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔〕18号)(以下简称《民间借贷司法解释》)第26条第2款前句规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。学界有观点认为，当事人约定的利息超过国家规定的最高利率，超过部分无效，不予保护，不能纳入抵押担保范围。在民间借贷交易中，当事人约定的利息超过36%的，亦应准予登记，但是在债权实现时，对于超过36%的部分无效，债权人就此部分并不享有债权请求权，也就更无从主张优先受偿权。如此处理即不违背不动产登记以形式审查为主、实质审查为辅的原则。
(2)逾期利息(迟延利息、罚息)。逾期利息是否属于担保范围存在争议。第一种观点认为迟延利息不属于担保范围，比如“逾期利息，即债务人履行金钱债务迟延时，应当向债权人给付的利息，不属于担保的范围。”第二种观点认为逾期利息属于法定违约金，不应包括在法条规定的利息范围内。第三种观点，认为迟延利息属于法定利息，即“债务人不履行金钱债务而应支付的法定利息”，也是违约责任的一种方式。本文作者认为，《合同法》第207条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”据此，不履行借款返还义务即发生逾期利息，在性质上具有法定性，亦属借贷之债的特殊为责任承担方式，因此属于抵押担保的债权范围。只不过，逾期利息的计算标准可以由当事人约定，也可以依国家有关规定，依公示公信的法理，逾期利息应当进行登记。应当注意的是，逾期利率同样应受到限制。“通常按约定的本金利率执行，在无约定时，按法律规定的利息率及迟延期计算”。值得注意的是，《物权法》第173条将“利息”与“违约金”、“损害赔偿金”相并而称，这里的“利息”应仅指作为原债权的本金所产生的孳息，并不包括因债务人迟延履行债务(返还本息)所产生的“逾期利息”。“逾期利息”实际上属于《物权法》第173条所称的“违约金”或者“损害赔偿金”。基于担保交易主要发生于借贷法律关系之中，“逾期利息”又是全部债务的重要组成部分，为防免登记实践中定性为“违约金”或者“损害赔偿金”的困难，不动产登记簿中关于抵押权的登记事项可以专列“逾期利息”一项。就民间借贷交易中逾期利息的计算而言，可以适用《民间借贷司法解释》第29条的规定:有约定，按约定，但不得超过年利率24%;无约定或约定不明时，有约定借款利率，按借款利率，但也不得超过24%;无约定或约定不明时，且未约定借款利率，按6%计算。在登记操作上，当事人有约定逾期利息利率时，应当对约定的利率进行登记;当事人之间无约定时，勾选“逾期利息”栏目即可。
2.违约金
违约金具有补偿性，不能完全等同于预定的损害赔偿，我国《合同法》没有确认违约金为预定的损害赔偿。因此，违约金和损害赔偿金两者之间不相冲突，可以同时被纳入担保范围，并可以同时主张。也有学者不赞成将违约金和损害赔偿金同时登记、并可同时享有优先受偿权的观点。本文作者认为，基于《物权法》第173条对违约金和损害赔偿金的并列规定，抵押权人就违约金和损害赔偿金均可主张优先受偿，主张的前提是登记簿的记载，但在具体受偿数额上，适用相关规定的限制。违约金一般分为惩罚性违约金和补偿性违约金，两者均属于抵押权的担保范围。在数额限制上，当事人约定违约金的，按约定支付违约金，但存在过高于损失需要适当减少或过低于损失需要适当增加时，计入担保范围的违约金应当以人民法院或仲裁机构最终确定的数额为准。
在登记问题上，有学者认为违约金取决于当事人的约定，无论是否登记，都应属于担保范围;持相反观点的学者认为，正因违约金本由当事人之间的约定，故需要登记。此外，还有学者认为，不仅违约金欲纳入担保范围必须进行登记，并且需要“写明违约金的准确数额或计算方法”，否则虽然存在请求权，但不得就抵押物拍卖变卖的价款优先受偿。本文作者坚持认为，当事人之间的违约金约定存在数额或计算方法上的差异，仅在登记簿上勾选违约金，无法使第三人对主债务的违约金部分形成确切的认知，因此应进一步记载违约金的准确数额或计算方法，未经登记，债权人只享有一般的债权请求权，不享有优先受偿权;对于登记的违约金过分高于债权人所受损失的，就超过部分，债权人不仅不享有优先受偿权，而且不享有债权请求权。
3.损害赔偿金
损害赔偿金是一种“法定性债务”，是因主债权未受清偿而发生的债权，与主债权具有同一性。“违约金与损害赔偿都具有代替给付的性质。如果不将它们纳入担保物权的担保范围，就有可能纵容债务人不履行债务，对债权人的保护是不够的。”因此，损害赔偿金属于抵押权的担保范围。
不同于违约金，损害赔偿金是事后根据实际损失来确定，事先不具有确定性，在不动产登记簿上的记载也就具有了不同于违约金的特点，只需在“担保范围”栏勾选“损害赔偿金”即可，无须进一步记载其具体金额。本文作者曾经主张，损害赔偿金具有事后确定性，其具体数额只有在仲裁或者诉讼中才能确定，因此损害赔偿金虽然不能进行登记，但仍应将其纳入担保范围，赋予其优先受偿效力。正如前述，损害赔偿金虽为法定性债务，但仅表明抵押权所担保的主债务中此部分在发生上具有法定性，仍可因当事人的约定将其排除于担保范围之外，如未在登记簿担保范围中加以记载，第三人即可认为抵押权所担保的债权因主债当事人的特别约定予以排除，因此，损害赔偿金亦须经登记才取得优先受偿效力。在赔偿数额上，“在法律没有特别规定或者当事人没有约定的情况下，应按照完全赔偿原则确定具体赔偿数额。赔偿全部损失，既包括赔偿现实损失，也包括赔偿可得利益损失。”但是，可得利益损失的范围纳入担保范围时，应当受到可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等的限制。
4.实现抵押权的费用
实现抵押权的费用，是指抵押权人因行使抵押权所支付的一切费用，包括抵押财产的估价鉴定费、拍卖、变卖费用和诉讼费用等。“实现担保物权的费用是由于债务人不及时履行债务导致，这些费用理应由债务人承担，否则不利于保护担保物权人的利益。”因此，实现担保物权的费用自属担保范围。此外，与前述损害赔偿金等法定性债务不同的是，实现担保物权的费用是为参与担保物权实现的所有债权人的利益支出的费用，具有共益性。在没有相反约定的情形下，虽然该费用多由实现抵押权的债权人预付，但最终应由债务人承担，因此，赋予抵押权人对其所支付的实现抵押权费用就抵押物依法定实现方式所得价款优先受偿的权利，更加符合公平原则。实现抵押权的费用与损害赔偿金不同，无需登记，当然地纳入不动产抵押权优先受偿的范围。
实现抵押权的费用也应受费用必要性的限制。当实现抵押权的费用是必要费用，即抵押权人为实现抵押权而不得不支付的费用时，不对抵押权人此种利益进行保护，法律制度设计的保护债权人目的就无法实现。这意味着，“担保物权人应本着诚实信用的原则实现担保物权，所花的费用也应当合理，对不合理的费用不应当纳入担保的范围。”
5.保管抵押财产的费用
在抵押关系中，抵押财产由抵押人自己保管，保管抵押财产的费用已由抵押人自行承担，自不应纳入担保范围，《物权法》第173条所定“保管担保财产的费用”也就不应确定为不动产抵押权优先受偿的范围。但是，在实务中不能排除例外情形，比如抵押权人支付的房屋修缮费等保全抵押财产的费用。是否有必要将保全抵押财产的费用纳入抵押担保范围?
本文作者对此持肯定观点。我国《物权法》第193条规定抵押权人有权要求抵押人停止使抵押财产价值减少的行为，抵押财产价值减少的，有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保;抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。但是，在抵押人对于抵押物实施价值减损的行为从而危及抵押权人优先受偿权的具体实现范围之时，存在抵押权人采取第193条规定的救济措施仍得不到救济或者情事紧迫时不能及时采取第193条规定的救济措施情形。此际，抵押权人为保全抵押财产或请求抵押人防止抵押物价值减少、恢复抵押物价值所支付的必要费用，因可归责于抵押人的事由而发生，应由抵押人负担，当属抵押权所担保债权的范围，即抵押权人支付的该费用可优先受偿。
保全抵押财产的费用无论其性质为垫付或无因管理费用，在发生之初系由抵押权人负担，但最终都应由抵押人承担。因此，无论当事人是否约定，以及即使由于事先无法确定而未进行登记，该费用都应当纳入不动产抵押权优先受偿的范围。在比较法上，《瑞士民法典》第808条第3项和我国台湾地区明确规定，保全抵押权的费用无需记载于登记簿册，当然属于担保范围。其法理基础在于:此项费用不仅保全了抵押权人的抵押权，还保全了抵押人的财产，对双方均为有利。当然，保全抵押财产的费用也应受到限制，即应符合以下条件:第一，为防止抵押财产因抵押人的作为或不作为而减损所支出的费用;第二，该费用必须是合理、必要的，即确属保全抵押权而不得不支付的费用。
由以上分析可见，就不动产抵押交易而言，当事人之间约定的担保范围仅产生债法上的效力，司法实践中第一种仅以《物权法》第173条和/或《担保法》第46条为依据判定不动产抵押权的优先受偿范围，有失偏颇。不动产抵押权的优先受偿范围端赖于不动产登记簿的记载，但又不局限于不动产登记簿的记载。可以说，不动产抵押权优先受偿范围必然与登记范围不一致，但后者影响甚至决定前者的范围。一方面，法定的担保范围和约定的担保范围均须登记，未在登记簿上记载的，视为就附属债权并无优先受偿权，抵押权人仅能就登记的主债权数额优先受偿;利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金均应登载于登记簿，但就其中超过规定限制的部分，债权人不仅不享有债权请求权，更无优先受偿权。另一方面，符合条件的实现抵押权费用、保全抵押财产费用，具有共益性，无需登记，当然属于不动产抵押权优先受偿范围。应当注意的是，不宜因附属债权事先不能确定就否认其登记可能性。不动产抵押权优先受偿范围的登记并不是具体数额的登记，可能只是计算方法的登记(如利率、违约金的具体计算方法)，也可能只是具体事项的登记[如只是(勾选)登记“损害赔偿金”栏目)]。
四、不动产抵押权优先受偿范围:从登记到实现
《物权法》实施之后，《房屋登记簿管理试行办法》第9条规定登记簿应当记载主债权数额和担保范围。《房屋登记簿记载内容说明》对于担保范围也做了解释，即“担保范围:记载抵押合同中约定的担保范围，可以是主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现抵押权的费用等;抵押合同未约定的，记载未约定事实。”但统一不动产登记之后，《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》(国土资发〔〕25号)中，“抵押权登记信息”并无独立的“担保范围”栏目，只登记被担保主债权数额，直接导致抵押合同的约定和不动产登记簿的记载不一致。在不动产抵押权可得实现之时，本文作者赞同依据登记簿的记载来确定不动产抵押权的优先受偿范围，并就此对抵押财产的变价款优先受偿。
(一)坚持不动产登记簿的公示公信力
依据登记簿的记载来确定优先受偿范围的正当性，来源于物权公示公信原则以及不动产登记簿的公示公信效力。发生物权变动时，须将物权变动的事实通过一定的公示方法向不特定的多数人公开，即使依公示方法表现出来的物权不存在或有瑕疵，对于信赖该表征并已从事了物权交易的人，法律也仍然承认其与存在真实的物权具有相同的法律效果，以保护交易安全。我国《物权法》第187条确立了不动产抵押权的登记生效模式，即登记也是确立不动产抵押权人优先受偿范围的生效条件。因此，无论法定的担保范围、约定的担保范围，原则上都应当进行登记，否则不动产抵押权人不能享有优先受偿权。准以此解，当事人之间的抵押合同仅在彼此之间发生效力(债权的对人性)，欲发生对抗合同以外第三人的效力(物权的对世性)，必须以一种可靠的公示方法使第三人知晓。通过对当事人抵押合同内容予以登记，使得抵押合同内容由债权效力上升为物权效力，抵押权人从而获得优先于后顺位物权人和无担保的一般债权人而受偿的权利。
我国实定法坚持了不动产登记簿的公信力，《物权法》第16、17条均为法律上对不动产登记簿公信力的肯定，不动产登记的公示公信最终通过不动产登记簿而得以彰显。就此，《担保法解释》第61条规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”此一规定基于不动产登记簿的公示公信法理，240-242虽然是解释《担保法》，但《担保法》与《物权法》就此问题的规定并不冲突，仍应适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释(一)》)第2条，虽从反面进行规定“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”，但其立论基础也是不动产登记簿的公信力。由于不动产登记簿记载的债权数额为主债权(原债权、本金)数额，不包括违约金、利息、损害赔偿金以及实现抵押权费用等附属债权，其公示出来的数额必然会使后顺位物权人或无担保的一般债权人形成信赖。法院最终判决抵押权人优先受偿范围以合同约定为准，超出了登记记载的主债权数额，显然有损后顺位物权人或一般债权人债权的实现。
实际上，《物权法解释(一)》第2条不仅进一步认可了不动产登记簿的公信力，还为解决不动产抵押权优先受偿范围的问题提供一个解决思路。在现有登记操作实践中，不动产登记簿所记载的担保范围缩小了不动产抵押权的优先受偿权范围，附属债权未予登记，与约定的事实不符时，应允许抵押权人通过异议登记、更正登记以及《物权法解释(一)》第2条规定的起诉方式对其真实权利进行救济。相应地，法院应依据有效的抵押合同关于担保范围的约定，释明抵押权人可以依据合同约定至登记机关办理变更登记手续，如抵押人拒绝，应判决抵押人协助抵押权人至登记机关办理抵押变更登记手续。但是，该救济途径至少存在两个难题:一是未从根本上解决不动产抵押登记问题，一定程度上将后顺位物权人以及无担保的一般债权人利益置于不顾。在有后顺位物权人的情形下，依不动产登记簿公信法理，还需征求后顺位物权人的同意(《物权法》第194条第1款);二是在抵押合同中就附属债权未作约定时，抵押权人尽管依据《物权法》第173条确立法定的担保范围，但由于抵押合同中未作明确约定，从而引发举证困难，最终导致权利主张不成立。
以抵押合同约定的担保范围来确定不动产抵押权的优先受偿范围，实际上是采纳了债权意思主义国家的观点，使得我国物权法所确立的不动产抵押权登记生效模式名存实亡，击破了物权与债权区分的法律逻辑。物权与债权的区分在于公示(登记、占有)使仅有相对性的债权产生对抗第三人效力，赋予未经登记的抵押权内容以物权效力(优先受偿效力)，与此有违。同时，抵押合同的约定优于登记簿的公示公信效力，使得当事人之间有机会恶意串通更改抵押合同内容，损害后顺位抵押权人的利益，容易滋生道德风险。
有学者认为，《房屋登记办法》第44条中的“被担保债权数额”包括了《房屋登记簿管理试行办法》第9条第3款中的“被担保主债权的数额”和“担保范围”，应依其文义解释为包括主债权本金部分之外的利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等在登记时未能确定的债权。前引第一种处理方式的裁判中，相反观点认为，《物权法》第185条第2款规定了抵押合同一般应当包括的条款，其中第1项为“被担保债权的种类和数额”，第4项为“担保的范围”，由此可见，抵押合同中的“被担保债权的数额”与“担保的范围”是作为两个不同的条款内容分别规定的，不能彼此产生替代关系。因此，“被担保债权的数额”与“担保范围”并非相同概念，那么不动产登记簿所记载的“债权数额”，并不等同于“担保范围”。本文作者认为这一论理尚不充分。抵押权的担保范围指的是《物权法》第173条所称“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”，这里明确写的是“主债权”，在体系解释之下，自然指的是同法第185条所说的“被担保债权的……数额”，那么，被担保债权的数额就属于担保范围，“被担保债权的数额”与“担保范围”之间并不存在非此即彼的关系。即使认为两者是不同的概念，在允许当事人之间就担保范围做出例外约定的情况下，登记簿上不作相应记载，相对人就得进一步查阅当事人之间的担保合同去探知担保范围，并进而做出商事判断。但如此即违背了不动产登记公示之本意，增加了交易的成本，影响了交易的便捷。
这里，还涉及对《物权法》第173条所定“主债权”的理解。就立法史上看，本条来源于《担保法》第46、67、83条关于抵押权、质权和留置权等担保范围的规定。《担保法》第21条第1款关于保证担保范围的表述大致相同。在解释上，为区分保证债务与保证人所担保履行的债务，多将前者称之为“从债务”;后者称之为“主债务”，与之相对的权利即分别为“从债权”和“主债权”。由此可见，主债权应当是保证人所担保的全部债权。但从《担保法》第21条第1款和第2款所使用的语句来看，第1款所称“主债权”明显是指保证所担保的原本的债权，即“原债权”，非指与保证债权相对的“主债权”;第2款所称“全部债务”即为第1款所称“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”之全部，也就是与保证债务相对的“主债务”。《物权法》第173条亦应做相同理解，即其中“主债权”仅指担保物权所担保的原本的债权，即“原债权”，在主债权债务关系属于借贷的情形下，亦即“本金”。相关登记规范尊重了这一解释方案。
(二)不动产抵押登记的问题与改进建议
不动产抵押登记实践中，抵押权人不登记记载“利息、违约金、损害赔偿金”等附属债权，主要是因为不动产登记簿的设计造成的。《不动产登记暂行条例》及其实施细则就不动产抵押权设立登记时登记簿的记载事项并未作出明文规定。但从《不动产登记暂行条例实施细则》第68条第2款“因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请抵押权变更登记时，如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料”的规定可以看出，担保范围应属不动产抵押权设立登记时的登记事项，否则无从变更登记。但随后发布的《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》(国土资发〔〕25号)中指出，不管是以“土地” 单独抵押，还是以“土地和房屋”、“林地和林木”或“土地和在建建筑物”一体抵押，均应在不动产登记簿中的“抵押权登记信息” 中记载“被担保主债权数额(最高债权数额)(万元)”。在体系解释上，这里的“主债权”即为《不动产登记暂行条例实施细则》第68条所称的与“担保范围”相并而称的“主债权”(即原债权、本金)，非指抵押权所担保的全部债权。作为该通知附件同时发布的“不动产登记簿使用和填写说明”中指出:“[被担保主债权数额(最高债权数额)]填写被担保的主债权金额”。这样，登记簿上的登记信息中只有“被担保主债权数额”，没有其他担保范围的记载空间。
不动产登记簿对于需要进行登记的利息、违约金、损害赔偿金等附属债权没有设计登记栏目。登记实践中不动产登记簿的这一设计缺陷，产生以下问题:第一，不符合不动产登记的精确性原则，从而影响不动产登记簿的公信力。《不动产登记暂行条例》第10条第1句明确规定“不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。”对涉及的登记事项必须使用确切的文字表述，比如不动产抵押交易中确定的金额必须清晰、明确、肯定。当登记簿的设计影响权利登记，导致登记簿记载与权利状态不一致时，登记簿作为证据的客观性即受质疑。第二，有不当干预当事人意思自治之嫌。“不动产登记机关对抵押担保范围登记的规定违反抵押人与抵押权人对抵押物担保范围的约定，属行政行为对民事主体合法行使民事权利自由的不当干预，并对抵押权人的利益保护造成不利后果。”
准此，不动产登记簿上对于不动产抵押登记进行更为精细的设计。统一不动产登记后，相关规范性文件以及不动产登记实务中并未给出解决办法。从根本上看，“统一不动产登记制度中应当细化规定不动产抵押权担保范围的登记，并科学设计不动产登记簿相应的登记栏目。”相比之下，其他国家或地区的设计更为细致。我国台湾地区“土地登记规则”(12月25日修正)第111条之1(抵押权设定登记事项)规定:“申请普通抵押权设定登记时，登记机关应于登记簿记明担保债权之金额、种类及范围;契约书订有利息、迟延利息之利率、违约金或其他担保范围之约定者，登记机关亦应于登记簿记明之。”未登记者，不生物权效力。德国土地登记簿样本中，除了“金额(被担保之债权数额)”一栏外，还有“抵押权、土地债务与定期金债务”一栏可用于对权利具体状况进行记载，其中包括对利率等的细致记载。日本不动产登记簿中，也有“权利人及其他事项”一栏，可用于对“债权额”、“利息”、“损害金”等进行具体记载。这些设计将附属债权纳入不动产登记簿之中，尽可能地明确抵押权人优先受偿的范围，值得借鉴。
在重新设计不动产登记簿的登记事项之时，“抵押登记信息”中，除了“被担保主债权数额”外，应当增加一个“附属债权范围”栏目，依次设计“利息”、“逾期利息”、“违约金”、“损害赔偿金”、“实现抵押权的费用”、“保全抵押财产的费用”、“其他费用”这几个可勾选的选项，同时在“利息”、“逾期利息”、“违约金”、“其他费用”字后留有横线，便于记载利率、具体数额或计算方式等。“实现抵押权的费用”、“保全抵押财产的费用”，属于不予登记依然可予优先受偿的范围，在不动产登记簿中记载，主要在于提醒后顺位权利人以及起到证据证明作用。如此，当事人对于附属债权的具体约定可以在不动产登记簿上进行正确反映。对于法定担保范围，只需要将各可选选项全部勾选即可，或者设置单独可勾选的“法定的担保债权范围”选项。
在目前不动产登记簿样式未作修改的情况下，可在不动产登记簿“抵押权登记信息”“附记”一栏记载当事人约定的担保范围，以尊重当事人在不动产抵押权设立中的意思自治。
(三)不动产抵押登记与不动产抵押权的实现
抵押合同约定的担保范围与不动产登记簿的记载不一致时，以抵押合同约定的担保范围来确定不动产抵押权的优先受偿范围，在不存在后顺位物权人，且不存在无担保债权人的情形下，不动产抵押权人为唯一债权人，判决执行结果对当事人之间的权利义务分配没有实质上的影响，但在存在后顺位物权人或无担保债权人的情形下，判决不动产抵押权人的附属债权即使未登记也享有优先受偿权，不合登记法理。尤其是在抵押人的财产不足以清偿所有债权的情形下，无疑损害了后顺位物权人或无担保债权人的受偿利益。值得注意的是，抵押合同约定的担保范围与不动产登记簿的记载不一致时，如仅以不动产登记簿的记载为依据判决抵押权人的优先受偿范围，但就当事人已作约定但未予登记的范围不置明文，在强制执行程序中，抵押权人仅得就抵押财产的变价款在登记簿记载的范围内优先受偿，如仍有剩余，抵押权人就当事人已作约定但未予登记的范围因未取得执行名义而无从受偿，其作为一般债权人的权利也无从保护。
综上，本文作者建议，在抵押合同约定的担保范围与不动产登记簿的记载不一致时，裁判中应认可不动产登记簿的记载以及无须登记即具有优先受偿效力的担保范围可就抵押财产的变价款优先受偿，且认可当事人约定的其他担保范围具有债法上的效力。在强制执行程序中，就抵押财产变价之后，如没有其他债权人申请参与分配，区分当事人约定的担保范围是否具有优先受偿效力，没有实际意义;如有其他债权人申请参与分配，则不动产登记簿的记载以及无须登记即具有优先受偿效力的担保范围优先受偿，就当事人约定的其他担保范围，与其他债权人平等分配。如未濒临破产，抵押人的财产足以清偿债务时，是否赋予优先受偿权，赋予多大范围的优先受偿权，实际意义并不大，但在抵押人财产不足以清偿全部债务甚至进入破产清算程序之时，抵押人已经陷入债务危机，此时确定优先受偿权的范围就显得尤为重要。
五、余论: 制度完善的一点思考
在目前不动产登记法制运行不彰的情形之下，就不动产抵押权优先受偿范围的判定尚需结合《物权法》的一般规定进行妥当解释。不动产抵押权因登记而设立，“登记是最主要的公示机制，它能清晰展示物权种类和内容，当事人只要査阅就一目了然，从而既将物权排斥第三人的固有风险降到最低，第三人又无需支出额外的检索和甄别成本。”不动产抵押权的优先受偿范围作为抵押权的内容虽可由当事人约定，但为抵押财产之上的权利负担透明化，自应记载于登记簿，从而保障交易安全和充分发挥抵押财产的价值。当事人约定的担保范围，关涉后顺位物权人和一般债权人的利益，未经登记虽然不影响在当事人之间发生债法上的效力，但不能向第三人主张在约定的优先受偿范围内就抵押财产的变价款具有优先受偿效力。由此可见，当事人约定的抵押担保范围，在物权公示原则和物权特定主义之下，仍须经由登记，始为抵押权效力之所及。至于不动产登记操作中出现的相关问题，人民法院不应迁就不符合立法原意的行政决策，可以司法建议的形式由相关行政机关予以解决。
目前，中国民法典物权法编的编纂工作已经启动，为防止司法实践中在抵押合同约定的担保范围与登记簿的记载不一致时的解释冲突，并敦促相关行政机关修改不动产登记簿样式，建议对《物权法》第173条进行修改，增设1款，作为第2款，规定:“依登记生效或取得对抗效力的担保物权，前款担保范围中利息、违约金、损害赔偿金，未经登记不得对抗第三人。”如此设计，有三个理由:
第一，在采行登记生效主义和登记对抗主义等物权变动模式的担保物权中，登记簿的记载具有相当的公示作用和一定的公信力。担保范围既然不是担保物权的法定内容，允许当事人之间做出例外安排，担保物权所担保的债权范围对于第三人而言就显得尤为重要。第三人无需查询原当事人之间的担保合同，无需探知原当事人之间的交易细节，根据登记簿的记载即知悉担保财产之上物上负担的具体数额，可以据此作出相应判断和决策，避免了不测之损害。因此，借由减少信息归集成本并避免不测的损害，登记具有了保护交易安全的功能。
第二，实现担保物权的费用包括担保财产的估价费用、担保财产拍卖、变卖所需的费用、交通费用和诉讼费用等，该费用系因债务人不履行债务而发生的，自应由债务人负担。该债务属于法定债务，除非当事人对其有特别约定，其纳入担保范围亦无需登记。有观点认为，实现担保物权的费用虽非担保物权效力之所及，但属有益于各担保权人的共益费用，应在各担保物权所担保的债务之前优先受偿，准此，无须登记即可取得优先受偿效力。无论采取哪种观点，担保范围中实现担保物权的费用均属法定内容，无须登记即可对第三人主张。
第三，采取“未经登记不得对抗第三人”的表述，综合了目前司法实践中的两种处理方法。登记的功能和意义在于保护交易安全，避免善意第三人受到不测的损害。如绝对地规定担保范围中附属债权未经登记，不生物权变动效力，过于严苛。毕竟担保交易实践中，主债务多有约定利息、违约金、损害赔偿金，本款借助登记对抗缓和登记生效的刚性，在一定程度上尊重了当事人之间的意思自治，也不致危及交易安全。对于没有第三人与担保物权人就担保财产的变价款进行争夺的情形下，当事人之间约定的担保范围在担保财产的变价款的分配中受到尊重，避免出现目前司法实践中就超过登记的被担保主债权数额之外的附属债权判定不具有优先受偿权的问题。就担保财产的变价款有第三人与担保物权人进行争夺的情形之下，当事人之间约定的担保范围中未经登记者，不能对该第三人主张有优先受偿效力。
(注:本文推送略去注释)
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