文/王一凡
原北京某大型律师事务所律师
现某全国性金融机构总部任职
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一、为何要“去通道”清收
通道业务一般是指银行作为委托人，银行表内资金或理财委贷等表外资金，以第三方信托、券商等机构作为受托人，设立资管计划或信托收益权为客户提供融资请求[1]，其中商业银行的定向资管计划委托贷款业务是较为典型的通道业务。
目前，根据监管机构的要求，多数投向委托贷款或信贷产品的通道业务已被封堵，但存量业务量甚巨，融资方违约触发的司法清收诉讼时有发生。由于通道类业务的资管报酬相对较低，通道合同又大都是通道方提供的格式文本，对通道方应承担的追索职责缺少约束性条款，在诉讼纠纷发生时通道方往往因为诉讼费用做账困难以及内部签报繁琐等多种原因不愿意成为直接诉讼主体，且对银行出资方的诉讼保全事项不予积极配合，导致银行无法及时挽回资金损失。
鉴于清收诉讼对时效性要求较高，银行出资方是否能正确运用法律手段及时破除“通道”障碍成为通道业务清收成败的关键。本文将以银行定向资管委贷业务为例，厘清法律关系，梳理司法判例，并对实务操作提出一些建议，以做为银行风险和保全部门处理类似业务的参考。
二、“去通道”清收的法律原理及主要方式
（一）判断银行出资方是否具备诉讼主体资格
是否需要“去通道”清收取决于银行出资方是否具备直接起诉融资方的诉讼主体资格，而是否具备诉讼主体资格又受定向资管计划的法律性质之影响。由于定向资管委贷业务的委托贷款合同通常是由券商、委贷银行与融资方三方签署的，故在委贷环节中券商与委贷银行为委托代理关系，与融资方则为债权债务关系[2]，若券商与银行出资方的法律关系亦为委托代理关系，则银行出资方可直接起诉融资方；若双方为信托法律关系，则银行出资方可能需要去除“通道”障碍来提高清收的时效性[3]。
一般来讲，上述业务中的银行出资方和券商管理人属于委托代理关系。例如，银行出资方与券商签订的定向资产管理计划合同中的“声明与保证”以及“权利与义务”等条款通常会约定，资金的使用受银行出资方的指示执行，券商不能擅自投资，投资风险亦由银行自行承担。又例如，《证券公司客户资产管理业务管理办法》第31条规定了券商办理定向资产管理业务时，由客户自行行使委托资产的权利，履行相应的义务。这些都符合委托代理关系中代理人以委托人的名义实施行为，行为后果由委托人承担的法律特征。
虽然通过法律原理分析可知银行出资方具备诉讼主体资格，但目前无任何司法解释对银行出资方能否直接起诉融资方做出明确规定，亦未有任何公开判决支持此种做法。故在司法态度进一步明确之前，银行出资方若未能从通道方取得充分适当的支持性法律文件，直接发动诉讼存在较大的法律风险。
（二）银行出资方获得诉讼主体资格的主要方式
在银行出资方与融资方没有签订三方合同、框架协议等对双方都具有约束力的直接法律文件的情况下，摆脱“通道”掣肘的关键在于通过法律手段建立银行出资方与融资方的直接合同关系，通常可以通过以下两种方式实现。
方式一：通过原状分配方式获得诉讼主体资格
法律分析：
原状分配方式是由券商向银行出资方发出原状分配的法律函件，通过将定向资管计划中未能变现的债权“原状”返还给银行出资方，来构建银行出资方与融资方之间的债权债务关系。运用“原状分配”模式的前提条件是，资管合同中明确约定了“原状分配”条款，且定向资管计划在终止时，券商根据合同约定层层向上进行原状分配直至银行出资方获得相应的底层权益（通常为债权）。目前，银行出资方采用原状分配方式获得诉讼主体资格一般已经受到司法实践认可，且在《信托法》等法律法规中可以找到相应依据。
原状分配方式是银行出资方获得诉讼主体资格较为稳妥的方式，原状分配完成后无论法院如何认定资管计划的法律性质，均不影响银行出资方以原告身份直接起诉融资方的权利。
实务操作：
首先，需要银行出资方与券商事先在《定向资产管理合同》中对托管资产清算后剩余非现金资产（主要是债权和保证权）原状返还给银行做出了明确约定。若事《定向资产管理合同》中先没有类似约定，券商与银行出资方可以另行订立合同约定资管计划财产原状分配的具体环节以及细节内容。
其次，需要券商向银行出资方出具财产原状分配的法律函件启动原状分配程序，双方签署非现金资产的转让协议，并完成占有转移、资产交割、过户登记等权属转移程序（根据财产的类型，若有必要），并由券商向融资方及其保证人发送债权人变更的通知书。通过债权和保证权受让的方式，银行出资方对融资人将享有相应的借款债权以及其他非现金资产的所有权，从而获得诉讼主体资格。
最后，原状分配事项完成后，为稳妥起见，应视与主审法官的沟通情况决定是否需要对定向资管计划进行清算，包括出具资管计划清算报告、完成消户和清算备案等。若经沟通确有必要，为了争取时效，上述事项可以与立案、财产保全等庭前法律程序同步进行。
参考案例：
“原状分配”模式的典型案例如“最高人民法院甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷案”【()最高法民终880号】和“云南省高院曲靖华泰房地产开发有限公司、中国农行曲靖分行股份有限公司曲靖分行金融借款合同纠纷案”【()云民终596号】。
方式二：利用“隐名代理显名化”规则获得诉讼主体资格
法律分析：
通过对委托代理法律关系的原理进行分析可以得知，只要双方关系符合“代理人以委托人的名义实施行为，后果由委托人承担”的法律特征，均可以适用隐名代理理论。在司法实践中通常依据《合同法》第402条和403条关于“隐名代理显名化”的相关规定，由券商提供充分适当的法律支持函件来建立银行出资方与融资方之间的直接债权债务关系，以解决银行出资方的诉讼主体资格问题。
利用“隐名代理显名化”规则的优点在于手续简便，不需要清算或注销定向资管计划，业务通道可得以继续保留。
实务操作：
首先，需要券商向银行出资方出具情况说明或者声明的书面函件，函件内容应包括：券商作为管理人仅进行事务性管理，委托人自主决定设立、资产运用对象、资产管理运用处分方式等事宜。定向资管管理计划的资产自始属于银行出资方所有，投资收益与风险均由银行出资方承担，银行出资方有权随时向融资方主张催收、诉讼等权利等相关内容。
其次，需要券商委派工作人员作为证人出庭作证，向合议庭详细解释定向资管委贷业务的基本原理，阐述券商在其中扮演的角色和承担的具体工作等，进一步打消合议庭对银行出资方诉讼主体资格的疑虑。
再次，若涉案合同皆为银行出资方或融资方与通道方签署的两方合同，则还需要由券商向融资方发出告知函，披露资金的实际权益人为银行出资方的事实。
最后，需要庭前积极与主审法官进行沟通，取得主审法官对银行出资方利用“隐名代理显名化”规则获得诉讼主体资格的认可，以防范融资方以定资管计划属于信托法律关系为由提出的抗辩。
参考案例：
利用“隐名代理显名化”规则的典型案例如“兴业银行上海分行与招商银行南京市分行、浙江稠州商业银行股份有限公司南京分行票据追索权纠纷案”【()苏民终360号】。
三、结语
在定向资管委贷业务发生违约时，就银行出资方而言，首先应该积极与券商协商，以获得券商全力配合追索融资方违约责任。若协商不成，通过原状返还和隐名代理显名化的方式都可以为银行出资方获得直接起诉融资方的诉讼主体资格。然而，由于通道业务的复杂性，非本文所能包罗，在具体案件中，银行出资方应该结合主审法官的认可程度和券商的配合意愿等实际情况选择最为适合的诉讼方式。
此外，商业银行还应该积极做好事前风险防范措施，例如在通道合同中加入详细的追索、协助追索和原状返还等约束性条款，并约定通道方若怠于履行上述义务须承担相应的违约责任。毕竟，宜未雨而绸缪，毋临渴而掘井。
注释
[1]/s?id=1620708341349437048&wfr=spider&for=pc《史上最全关于各类金融通道业务的深度解析》[2]最高法院在山东启德置业有限公司与山东鑫海投资有限公司等委托贷款纠纷上诉案【()民二终字第131号】中认为，根据《合同法》第402条的规定，因启德公司知道涉案贷款系鑫海公司委托齐鲁银行城西支行发生的事实，且其间没有关于回收贷款权利由谁行使的特殊约定，鑫海公司依法可以自己名义直接向启德公司主张权利。[3]信托关系与委托代理关系主要存在以下区别：法律关系主体不同。信托有委托人、受托人、受益人三方当事人；委托代理只有委托人、受托人两方当事人。财产权归属不同。信托财产具有独立性，独立于委托人未设定信托之财产、独立于受托人固有财产，信托财产名义所有权要转移到受托人持有；委托代理的财产始终属于委托人所有。委托人的指示权利不同。信托关系中受托人拥有较大的、按信托目的管理、处分信托财产的裁量权；委托代理关系中，委托人对受托人享有广泛的指示权利。信托关系中，受托人以自己的名义为受益人利益进行财产管理；委托代理关系中要区分显名代理和隐名代理。
The End
