第二审程序中原审原告撤回对部分原审被告的起诉的相关问题
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汪老师的同业群里前两天讨论了一个问题：
甲作为原告起诉了被告乙和丙，因丙下落不明，一审法院经合法传唤后缺席进行了判决，宣判后，乙不服一审判决，上诉至二审法院，进入第二审程序后，甲乙之间达成和解，形成了不涉及丙的权利义务的和解协议，并请求二审法院据此制作调解书，但二审法院认为此时没有可行性。
后来经过群内同学讨论，形成了相对简略的方案（且群里有伙伴实际操作过）即：甲在第二审程序中撤回对一审中对丙的起诉，二审法院裁定准许后，再根据甲乙之间的和解协议制作调解书即可。
但考虑到各地法院法官对此事看法不一，故进行进一步论证：
原审原告在二审程序中能否撤回起诉，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）施行前，理论界及实务界一直存在争议，在此前最高法院民一庭以信箱答疑的形式提出了倾向性意见：原审原告可以在第二审程序中撤回起诉，但需具备相应的条件。并就此进行了说明：在诉讼过程中，当事人可以处分自己的诉讼权利。民事诉讼法第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”原审原告撤回起诉是对于自己诉讼权利的处分。但原审原告处分诉讼权利不能损害国家利益、集体利益以及第三人的合法利益。原审原告撤回起诉基于多种原因，但主要原因是预见到其可能败诉，才撤回起诉。根据民事诉讼法的规定，撤回起诉后，可再次起诉。为防止原审原告滥用处分权，损害其他人利益，对于原审原告撤回起诉应作一定限制。原审原告撤回起诉应具备相应的条件，在征得其他当事人同意并经人民法院准许后，原审原告才可以撤回起诉。第二审法院应当裁定撤销一审判决，准许原审原告撤回起诉。但撤回起诉后原审原告对同一诉讼请求不得再次提起诉讼，法律另有规定的除外。（以上内容刊载于《民事审判指导与参考》第一辑，总第57辑，245-246页，以下简称“民一庭答疑”）
施行的《民诉法解释》第三百三十八条吸收了上述回答的精神，然而这一规定并没有解决全部的二审撤回起诉问题，本案中的情况即为其中的一种。
《民诉法解释》第三百三十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”
反对意见主要认为，根据文义解释，应当经全部其他当事人同意，在本案中即应当经丙同意才可撤回对丙的起诉。
本案属于撤回部分起诉的情形，是否需要把“经其他当事人同意”作为准许撤诉的前提条件，则成为了争议焦点。
结合“民一庭答疑”以及《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中关于第三百三十八条的立法背景论述，可以看出，二审中原审原告撤回全部起诉之所以需要“其他当事人的同意”，背后的考量是，被告的诉讼利益通常取决于被告在诉讼中的付出程度，而这种付出程度最终取决于诉讼的进行程度，其界定标准通常为“被告是否针对原告的诉讼进行了一定程度的实质性准备”，具体表现为是否针对原告诉请提出了辩论意见（提交了答辩状）、是否参与了庭前证据交换和调解、是否参与了庭审、是否委托了诉讼代理人进行诉讼等等。按照一般理解，案件到了二审阶段，由于一审法院已经作出了裁判，被告被默认为对案件的事实和法律问题已经作了相当准备，因此二审中如果未经其同意而准许撤诉，会严重损害被告的诉讼利益。我国民事诉讼中对撤诉采取当事人申请＋法院依职权审查模式，且二审撤诉须经其他当事人同意，可以有效规避因原告起诉给被告带来的诉讼权利失衡，亦可防止其滥用撤诉权。
但上述情况只是较为典型的诉讼现象，现实中存在大量的例外。如本案的这种情况，被告丙未到庭应诉，推定的结论无非是其未进行任何诉讼准备或恶意逃避诉讼。在二审审理期间，原告申请撤回对这类被告的起诉，如果也要取得他们同意的话，对于开庭都缺席的被告如何进行通知，又如何有效征询？而如果以未经同意而不予准许的话，难道不是对原告处分权的不当干涉？难道不是对本不存在的诉讼利益进行了不必要的保护？所以，基于诉讼法理的理解，二审撤回部分起诉时，需要征求其同意的当事人应限定为，针对原审原告将要撤回的起诉而进行了诉讼准备、具有诉讼利益的当事人。
按照这样的思路，如果被告针对原告的起诉未进行任何诉讼准备，也就不具有诉讼利益。此时，原告撤回起诉可以无需其同意。本案中，丙在一审中也未到庭应诉，未进行实质性的诉讼准备，甲撤回对其的起诉不可能侵害丙的诉讼利益，所以，亦无需征得丙同意。
当然，法院仍然要对此进行审查，否则有可能使已经投入的司法资源最终浪费，并进而侵蚀司法的权威性。因此，原告撤回起诉，即便只是撤回部分起诉，也需要法院审查后才能作出裁定。
撤回部分起诉时，具体的审查标准主要有：
1.该共同诉讼不属于固有的必要共同诉讼。根据民事诉讼法第五十二条第一款的规定，共同诉讼基于诉讼标的类型的不同，可以区分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼两类。必要的共同诉讼还可以分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼，前者指起诉时复数主体必须一并诉讼且裁判结果必须合一确定，典型的如撤销权纠纷中债务人和第三人必须列为共同被告、继承遗产诉讼中全体继承人必须共同参加诉讼等；后者指无须一并诉讼，但只要起诉合并，则裁判结果必须合一确定，典型的如《民诉法解释》第六十六条对涉及出借人、保证人与被保证人的保证合同纠纷的规定。而如果原审原告要撤回的部分起诉属于固有的必要共同诉讼范畴，由于此类诉讼中所有复数被告“一个都不能少”，原告根本不能只单独撤回对个别被告的起诉，因此法院对其撤诉申请应不予准许。
2.撤回部分起诉后不会影响他人合法权益以及撤回部分起诉后不会妨碍法院对案件审理。。民事诉讼中处分权的行使应以合法为界限，撤诉行为不影响他人合法权益是其正当性的基础。如果撤回部分起诉后可能影响被撤诉当事人或者其他当事人的合法权益，特别是实体权益的，那么法院对此申请应当不予准许。
撤回部分起诉后，由于案件审理还没有终结，法院还将对案件继续进行审理。但如果撤回起诉以后，会对案件事实查明以及诉讼程序的推进造成负面影响的，则不应准许撤诉。本案中，由于甲乙双方达成的和解协议内容甚至不涉及丙的权利义务，且甲撤回对丙的起诉后诉讼程序可以继续推进（调解结案），亦不存在不准许撤回起诉的事由。
综上所述，我们认为在二审中，原审原告可以针对一审部分被告撤回起诉。
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