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题图 | 网络
来源 |《法律适用》
摘
要
“
电信网络诈骗犯罪较之传统诈骗犯罪的社会危害性更大，打击此类犯罪的专项行动开展以来，尽管取得了阶段性成果，但是各种法律适用问题不断出现，影响了打击实效。本文以实践中突出的法律适用问题为出发点，立足“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，针对电信网络诈骗犯罪的入罪标准、从重处罚情节、证据审查判断、程序等问题进行梳理研究，以期为打击电信网络诈骗犯罪活动提供有力的法律保障。
近年来，电信网络诈骗违法犯罪活动持续高发、多发。一些不法分子结成团伙，设置窝点，精心设计各种骗局，通过拨打网络改号电话、利用“伪基站”设备群发手机短信、网上发布诈骗信息等方式，针对不特定群众，跨区域乃至跨境大肆实施诈骗活动，诱使被害人上当受骗，汇转资金。电信网络诈骗除了具有传统型诈骗的以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物的本质特征之外，还具有独立的特性，它是一种远程、非接触性违法犯罪，往往依托一定的技术手段，时空跨度大，波及人数多，且手段较为隐蔽，花样翻新快，较之传统诈骗犯罪迷惑性更强，普通群众防不胜防，容易上当受骗，造成巨大财产甚至人身损失，影响极为恶劣。围绕电信网络诈骗犯罪，还引发、诱发、滋生、伴生了大量上下游关联违法犯罪，形成以电信网络诈骗为中心的周边系列犯罪产业链，如非法使用“伪基站”、“黑广播”设备、非法获取、出售、提供公民个人信息、帮助转移赃款等活动。
司法机关始终坚持依法严厉打击的方针，积极开展打击治理专项行动，力求形成对电信网络诈骗犯罪的高压态势，维护和保障人民群众的合法权益。然而，在一段时期内，侦查难，取证难，追赃难，认定难、处罚难等问题一直困扰着基层办案。究其原因，一方面是因为电信网络诈骗是新型犯罪，与传统诈骗犯罪相比，在各方面均呈现出新的犯罪特征，如犯罪链条长、智能化程度高、涉及范围广等，对司法机关依法打击此类犯罪，提出了严峻的挑战和全新的要求。另一方面，相关法律规范也表现出一定程度的滞后性，没有及时跟得上形势发展的步伐，不能完全解决实践中遇到的新问题。在此背景下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。《意见》的出台，对打击此类犯罪提出了更为明确具体的法律适用依据，对于司法机关更加有力、准确、有效地打击电信网络诈骗犯罪，必将发挥重要作用。司法实践过程中，适用《意见》办理、惩治此类犯罪案件，需特别注意以下重点问题。
一、电信网络诈骗入罪标准及共同犯罪的认定
（一）关于统一电信网络诈骗犯罪数额标准
“刑法保护的财产，是价值相对较大的财产”，诈骗犯罪的构成标准之一，即诈骗公私财物“数额较大”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定，诈骗财物价值3千元至1万元以上、3万元至10万元以上的，应当分别认定为诈骗“数额较大”和“数额巨大”，由各地在此幅度内各自确定具体数额标准。如此规定的初衷，主要是考虑到全国各地经济发展水平各异，对于诈骗这一侵财犯罪的量刑必然产生一定程度的影响，但电信网络诈骗犯罪往往具有跨区域的特点。
实践中，一个诈骗窝点长期进行电信诈骗，犯罪对象是不特定的，犯罪行为实施地和犯罪结果发生地相分离，被骗人往往遍及全国各地。而各地由于经济社会发展不平衡，各自确定的数额差距较大，如诈骗“数额巨大”的标准，有的省份掌握在10万元，有的省份掌握在5万元，一个案件被指定在不同的省份审理，容易出现同案不同判的现象，影响法律权威，埋下诉讼隐患，而且难以把从严惩处的要求落到实处。
对此，《意见》规定不再由各地自行确定诈骗数额标准，而是实行全国统一的数额标准和数额幅度底线标准。《意见》规定，电信网络诈骗财物价值3千元以上、3万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”和“数额巨大”。这样规定，一方面是基于对电信网络诈骗犯罪体现从严惩处的精神，设立最低入罪门槛；另一方面是考虑到电信网络诈骗突破了传统犯罪的空间地域范畴，跨地区乃至跨国境的特征非常突出，地域化色彩相对淡化，应该尽量统一法律适用。
应当指出的是，《意见》对电信网络诈骗数额标准的新规定是一个大的调整，涉及到与《解释》及各地过去关于自行确定诈骗数额标准司法文件的前后衔接，也涉及到正在侦办、审查起诉、审判的此类案件的实际处理。对此，我们应当把握：
1.《意见》是对刑法所规定的具体犯罪应用法律问题的进一步具体化、明确化，而不是增加新的定罪量刑标准。它是规范性法律文件，有法律效力，但它本身不存在独立的溯及力，《意见》的效力及于现行刑法的施行期间。也就是说，《意见》是12月20日发布的，在此后进入诉讼程序的电信网络诈骗案件，只要行为发生在1997年10月1日之后，就可以按照《意见》的规定处理。
2.目前公安机关正在侦办的案件、检察机关正在审查起诉的案件，应当按照《意见》的规定移送起诉和提起公诉。
3.已进入法院第一审阶段、尚未宣判的案件，可以按照《意见》规定的数额标准定罪量刑。
4.在一审时《意见》尚未发布，一审法院按照《解释》以及当地自行掌握的数额标准作出一审判决，现进入法院二审的案件，不能按照《意见》的规定作出改判，还应按照《意见》发布前的相关法律规定处理，检察机关也不宜就此提出抗诉。
5.法院裁判文书的判决理由部分，不宜直接引用本《意见》的内容，还应引用《解释》的相关条文。
（二）关于诈骗数额标准与数量标准并行
电信网络诈骗的犯罪分子往往依托现代化智能通讯工具，面向不特定多数人实施规模较大的新型诈骗，在这种“背靠背”式的诈骗当中，被害人“只闻其声，不见其人”，犯罪分子也难以明确所有犯罪对象的身份。因此，在认定诈骗数额时，有时确实无法或者难以全部查清。如果像办理传统诈骗犯罪案件那样，要求证据与待证事实之间达到一一对应程度的话，必然导致认定的诈骗数额一般总会小于实际查获的金额，甚至远远小于实际查获的金额，就可能导致打击不力。考虑到办案实际困难，《意见》采取数额标准和数量标准并行，既可根据犯罪分子的诈骗数额，也可根据其实际拨打诈骗电话、发送诈骗信息的数量来定罪量刑，确保更准确、全面、客观地反映犯罪分子的罪行，进而体现罪责刑相适应。为此，《意见》规定，诈骗数额虽难以查证，但查明发送诈骗信息5千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
实践中适用这一规定需要注意：1.按照数额标准和数量标准并行原则，往往会出现在同一个案件里面，认定被告人构成诈骗罪，同时既遂、未遂交叉存在的情况。对此如何处理？《意见》规定，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚，以确保打击有力。比如一个被告人，查明其针对现实的某被害人实际骗得7千元，在3年以下有期徒刑的量刑幅度内考虑，就构成既遂；另外查明其还拨打了诈骗电话8千多次，在3年以上以下有期徒刑的量刑幅度内考虑，就构成了未遂。
那么，就应当依照处罚较重的规定，以拨打电话次数为依据来认定为诈骗未遂，在三年以上以下量刑幅度内处罚。2.对“拨打诈骗电话”实行累计计算原则。即在计算“电话次数”和“信息条数”时，不论是否拨出还是接听回拨电话，不论是否反复拨打、接听同一电话号码，不论是否反复向同一人发送多条诈骗信息，一律累计计算为拨打电话次数和发送短信条数。这样规定，符合电信网络新型犯罪特征，符合办案实际需要，符合依法从严惩处的精神。
实践当中，一些不法分子的反侦查能力越来越强，有的频繁更换电话卡，有的作案后销毁作案工具、设备，有的使用带有断电自毁数据等功能的设备，给侦查取证工作带来极大困难。对于犯罪分子有意毁灭或者隐匿罪证而导致难以查证、直接认定拨打诈骗电话次数、发送诈骗短信条数的情况，《意见》从实际需要出发，规定可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合被告人实施犯罪的时间、被告人供述等相关证据，综合予以认定拨打诈骗电话、发送诈骗信息的数量。具体如何认定才能既合法合理，又合乎客观实际？
首先，侦查机关应当查明犯罪嫌疑人实施诈骗过程中的日拨打电话人次数和日发送信息条数，这一基本数据是不能推定的，是要用客观证据来直接证明的。当然，具体过程中可以取样认定，但应尽可能精确选择，保证样本具有无可争议的代表性和典型性。如可能有争议，则应就低认定拨打电话人次数和发送信息条数。
其次，侦查机关应当查明犯罪嫌疑人实施犯罪的总体时间。这个证据可以根据现有证据以及嫌疑人的供述就低推算，但不能大体估算。
再次，结合犯罪嫌疑人的供述等在案证据，用查明的日拨打电话人次数、发送信息条数，乘以查明的犯罪嫌疑人实施诈骗的时间，综合得出总拨打电话人次数或发送信息条数。如侦查人员端掉诈骗窝点时，提取到最近10天的拨打电话电子数据，大体每天次数在150次左右。据在案证据，可以证明这个窝点运行时间有2个月。可以先按照提取数据的平均值150次，或者考虑犯罪嫌疑人供述和辩解(犯罪嫌疑人供述每天拨打约120次)的差异，按照最低值120次认定为日拨打人次数，用120次乘以60天，认定总的拨打电话次数为7200人次。
（三）关于为诈骗“上家”转移赃款行为人的定罪
电信网络诈骗犯罪分子为了逃避侦查，同时实现非法占有他人财物的目的，常常依靠他人为其转账、套现、取现。司法实践中，有相当一批先行到案的取款人均属此种情况，二者分工配合，取款人常按取款数额一定比例收取好处费，为诈骗分子顺利占有被害人钱财提供帮助，行为社会危害性很大，必须予以惩处。对此，《意见》规定，为电信网络诈骗犯罪分子骗得的赃款进行转账、套现、取现的行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。如果事先通谋的，则以诈骗共同犯罪论处。
司法实践中，先抓获或者只抓获取款的行为人，而诈骗犯罪分子未到案的情况比较常见。这种情况下能否认定取款人的犯罪事实，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对其定罪处罚？对于这一问题，可以参照最高法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》8条的规定，“上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”。“上游犯罪查证属实”指的是上游犯罪行为确实存在，不要求必须已经由刑事判决确认的犯罪，亦即不论上游犯罪嫌疑人是否归案、是否被判处刑罚，均不影响上游犯罪事实的成立，更不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。《意见》据此作出了更为明确的规定，即便电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未裁判，但现有证据足以证明行为人有转账、套现、取现犯罪行为的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
此外，实践当中，实施转账、套现、取现行为的嫌疑人归案后，往往辩解不知道上家是诈骗分子，自己只是被人利用，并不清楚是为诈骗分子转移赃款。对此，通过总结实践经验，《意见》规定，除有证据证明行为人确实不知道的，采取遮蔽、伪装等异常手段取款等五种方式，就可以推定行为人主观是明知的。这也是基于行为人“特定的犯罪目的”，即从取款行为对诈骗事实的有利性出发而规定的。
（四）关于对构成共同犯罪情形的认定
电信网络诈骗犯罪一般是多人共同参与，分工配合完成，环节较多，流程较长。同时，电信网络诈骗犯罪又不是孤立的一类犯罪，通常又衍生出扰乱无线电通讯管理秩序，侵犯公民个人信息，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪，形成以诈骗为中心的系列犯罪产业链。
《意见》以列举的方式，明确了当前为电信网络诈骗活动提供帮助的五大团伙的8种主要行为方式，即“菜商”(提供公民个人信息)、“车商”(帮助转取款)、“卡商”(提供银行卡、电话卡)、技术支持(提供网络、通讯、资金结算等帮助)、生活保障(提供食宿、交通等帮助)。明确规定了明知他人实施电信网络诈骗犯罪而实施这些行为的，以诈骗共同犯罪论处。
司法实践中，在诈骗实行犯尚未归案的情况下，上述被告人先行到案后，往往否认其具有明知故意。为此，《意见》规定了认定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的审查判断标准，即综合判断标准，以方便司法操作。即应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。这样可以有效应对电信网络诈骗犯罪不断发展、变种的态势，防止挂一漏万，而且也留下司法裁量权的空间和余地。
此外，《意见》专门对“蛇头”和“编剧”的刑事责任予以明确。“蛇头”是指专门在境内组织招募“话务员”前往境外实施诈骗，并从中获利的人员。“蛇头”的大量存在，是境外电信诈骗窝点屡打不绝的重要因素之一。“编剧”是指专门制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的人员。这两类人员虽不直接实施具体诈骗行为，但他们对于诈骗犯罪提供了不可或缺的人力资源和智力支持，从其行为本身已经足以认定其主观上对于他人实施诈骗犯罪是明知的，应当承担相应的刑事责任。故《意见》将这两类行为直接规定为共同犯罪。需要强调的是，这两类人员只能在一个案件中，按照共同犯罪处理。同时，应当认定为主犯而不宜认定为从犯。
二、电信网络诈骗犯罪的量刑
（一）关于明确从重处罚情节
为体现从严惩处而进一步明确法律依据，增强可操作性，便于基层办案，《意见》采用明示列举的方式，总结司法实践中存在的突出共性问题，将《解释》的相关内容进一步具体化，规定了十种从重处罚情节。这些情节中，有的从犯罪后果严重性考虑，如诈骗致人自杀、死亡或者精神失常的；有的从犯罪手段恶劣考虑，如利用“钓鱼网站”、“木马”程序链接进行诈骗的；有的从犯罪对象系弱势群体考虑，如诈骗残疾人、老年人、学生、重病患者的；有的从诈骗款物特殊性考虑，如诈骗扶贫、救济款物的；有的从犯罪分子主观恶性考虑，如犯罪分子是惯犯、职业犯的，或者有诈骗前科劣迹又实施诈骗的，等等。
《意见》如此规定，是对刑法和《解释》内容的具体化。实践过程中要注意：
1.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗，不仅迷惑性强，容易使人上当进而骗得巨额钱财，而且严重损害国家机关形象和权威，给国家机关进行正常公务活动带来潜在的危害。而在境外实施电信网络诈骗，非法获利最多，打击难度最大，侦查成本最高。这两种情形以及诈骗致人死亡情形、有明确组织指挥者的团伙犯罪案件，均属犯罪性质特别恶劣，社会危害性极大，是依法严厉打击的重点，必须坚决依法从重处罚。
2.从重处罚有一定的前提条件，即诈骗数额达到了相应的标准，也就是说必须达到数额较大3千元以上、数额巨大3万元以上、数额特别巨大50万元以上的，则分别在3年以下有期徒刑、3年以上以下有期徒刑、十年以上有期徒刑直至无期徒刑的量刑幅度内，予以从重处罚。
实践中，有的电信诈骗案件性质非常恶劣，但查实的诈骗数额没有达到相应的标准。在这种情况下，如果仍然依照侵财犯罪以数额为主要量刑依据的传统标准，可能出现罪刑不相适应的问题。比如，犯罪分子诈骗得逞后，导致被害人经济出现严重困难，悲伤之下自杀身亡，但查实其实际骗得的总金额未达到3万元，如果单纯按照诈骗数额量刑，即使对其从重处罚，也只能在3年以下考虑量刑。为解决实际问题，加大打击力度，《意见》强调了犯罪数额和犯罪情节并重的原则，规定诈骗数额接近“数额巨大”3万元标准、“数额特别巨大”50万元标准，同时具有前述十种情形之一的，就应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，分别在3年以上以下有期徒刑，以上有期徒刑或无期徒刑两个量刑幅度内处罚。这样规定，符合现代刑法发展趋势，符合先例(如关于盗窃罪的司法解释)，实际上也重申了《解释》的有关精神和相应规定。
实践中要注意：
1.为体现此类犯罪全国统一数额标准，《意见》对“接近”作出了明确表述，必须达到相应数额的80%以上，即诈骗数额至少达到2万4千元、40万元，才属于“接近”。这是适用该条规定的前提。需要注意的是，构成诈骗罪的“数额较大”即3千元的入罪标准，只有唯一标准，不存在“接近”的问题，不适用该条规定。
2.在符合数额“接近”的前提下，必须同时具备前述诈骗致人死亡等十种情形之一的，才可适用该条规定。两个条件是并列条件，缺一不可。
3.这条规定解决的是提高一个量刑幅度处罚的问题，即法定刑“升格”问题。那么，适用该条规定在上一个量刑幅度内处罚时，就不能再适用前一条规定对被告人从重处罚了。否则，就违反了“禁止重复评价”的刚性要求。
（二）关于对电信网络诈骗犯罪被告人严格控制适用缓刑
电信网络诈骗犯罪具有相当的智能化和专业化色彩。有的犯罪分子长期从事此类犯罪，积累了一定的犯罪经验，掌握了比较专业的犯罪技能。实践中，有的人受过打击处理后，甚至是在判处缓刑后，又容易主动或者被人招募实施新的诈骗犯罪，或者在缓刑考验期内参加新的犯罪团伙，为他人传授犯罪方法，培训犯罪技能，继续实施新的电信网络诈骗犯罪，而且手法更隐蔽，反侦查能力更强，传染面更大。为严厉打击此类犯罪分子，《意见》专门规定，对电信网络诈骗案件的被告人，要严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。
需要注意的是，这条规定并不意味着排除对所有被告人适用缓刑。严格控制适用缓刑的范围，是指对一些特定对象要“严格控制适用”，主要是诈骗集团、团伙的首要分子和骨干成员、“专业技术人员”、惯犯、职业犯等。换言之，是指那些主观恶性相对较深、再犯可能性相对较大的犯罪分子。对于犯罪集团、团伙的从犯、新手，以及在诈骗窝点中从事后勤保障服务的“非专业技术人员”，如果确实符合适用缓刑条件的，并非不可以适用缓刑。
（三）关于主从犯的区分和认定
电信网络诈骗犯罪案件多属共同犯罪。实践中，一些电信网络诈骗分子结伙实施犯罪，长期设置固定窝点，有明显的组织指挥者，骨干成员固定，结构严密，层级分明，各个环节分工明确，各司其职，衔接有序，有的甚至实行公司化管理。但过去各地法院在审理过程中差别较大，未严格、准确区分主从犯的问题突出，导致了量刑失衡。对此，《意见》规定了电信网络诈骗犯罪集团及集团的首要分子、主犯、从犯的认定和处罚问题。
对于犯罪集团从重打击，是刑法的原则。因此，对于具备诈骗犯罪集团特征的，可以依法认定为犯罪集团，从重打击处理。在集团中起组织、指挥作用的，可以认定为犯罪集团首要分子，按照集团实施的全部犯罪处罚。集团中起主要作用的骨干成员，例如话务组、办卡组、转账组、取款组等各个环节的负责人，亦应认定为主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。在集团中起次要、辅助作用的，如加入时间较短、负责提供后勤服务的人员等，可以认定为从犯，依法从轻、减轻或免除处罚。
需要注意的是，由于电信网络诈骗各环节日益专业化、职业化，搭建诈骗网络电信平台、拨打诈骗电话、转移诈骗赃款形成产业链，时空上高度分离，联系松散，公安机关很难同时破获整个犯罪链条。常常出现只抓获从犯、主犯难以到案的情况。如果按照传统办案模式，认定团伙犯罪必须要求主犯到案的话，必将极大地削弱打击成效。针对这一情况，《意见》就如何追究已经到案成员刑事责任的问题进行了明确，重申了“两高一部”《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》9条的规定，“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的网络犯罪案件，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。”
三、电信网络诈骗案件的管辖及追赃挽损
（一）关于电信网络诈骗犯罪案件管辖的确定
传统型诈骗犯罪有特定的实施空间，犯罪地较为明确，确定案件的管辖一般不会存在问题，但电信网络诈骗的行为空间就不那么容易界定，按传统观念操作，可能出现“管辖真空”，不利于打击犯罪，这也是公安机关反映最为突出的问题。《意见》在最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》和“两高一部”《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的基础上，结合实际，充分考虑电信网络诈骗犯罪的特点，通过列举的形式对犯罪地作了进一步细化，将诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接收地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地，明确为犯罪行为发生地；将被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等，明确为犯罪结果发生地。这是《意见》的一个亮点，大大方便了实践操作。
近年来，一些犯罪分子为了逃避打击，纷纷将诈骗窝点设置在境外，如去年以来在马来西亚、柬埔寨、老挝等国端掉了多个境外电信诈骗窝点。公安机关并案侦查和指定立案侦查的情况比较多。《意见》本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，对公安机关立、并案侦查、指定立案侦查的有关问题也进行了明确。另外，为了促进案件办理衔接顺畅、运转高效，《意见》还规定，公安机关立案侦查、并案侦查、指定立案侦查的案件，实行“一条龙”管辖，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。对于重大疑难复杂案件和境外案件，公安机关应在指定立案侦查前，向同级人民检察院、人民法院通报。这主要是考虑到，这两类案件通常涉案人数众多，案卷材料繁多，工作量非常大，检察院、法院需要提前应对，准备足够的力量办理。
（二）关于认定及追缴电信网络诈骗违法所得
电信网络诈骗犯罪，直接侵害群众的财产权等合法权益，造成严重物质损害。在依法严惩犯罪分子并加大财产刑处罚力度的同时，司法机关应尽最大力量挽回被害群众的经济损失，切实维护人民群众利益。《意见》就此问题也作出专门规定。
首先，加大财产刑的适用力度。财产刑侧重于在经济上惩罚犯罪分子。对于电信网络诈骗犯罪而言，对犯罪分子施以更加严厉的经济惩罚，符合基本的公平正义理念，有利于降低其再犯可能性。《意见》提出明确要求，对实施电信网络诈骗的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。实践中存在的主要问题是：财产刑适用的标准不统一。一些地方的法院在判处罚金刑时，过多考虑被告人的实际执行能力，担心“空判”。实际上，要充分发挥财产刑的作用，在坚持罪刑相适应原则的基础上，首先要体现该判罚多少就判罚多少，再适当考虑被告人的实际执行能力。
其次，依法追缴涉案账户内违法资金。实践中比较突出的一个问题是，从电信网络诈骗犯罪嫌疑人持有的银行卡等账户中，查扣到大量资金，犯罪嫌疑人自己也承认是诈骗所得，但因取证难的原因，无法一一对应到具体被害人，导致无法全部认定为诈骗所得。这部分资金如何处理？《意见》参照“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等文件，明确规定，确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，认定为违法所得，予以追缴。如此规定就防止产生虽然犯罪分子坐牢，却让其实际捞到经济实惠的尴尬，也从一个方面充分体现了从严惩处的精神。
实践中要注意把握好两点：
1.在具体认定时，必须要有证据证明该账户是用于诈骗犯罪，必须确定被告人对账户内资金的合法性无法作出合理解释。
2.对于查扣的账户内资金，如果权属明确，能够准确判定系被害人合法财产的，应当依法及时返还。如果在案财物不足以清偿所有被害人损失时，应当按照比例返还。
最后，依法追缴已“漂白”的赃款赃物。诈骗犯罪分子作案后，会采用各种方式、手段来转移、隐匿赃款，企图洗白其犯罪所得。有的将诈骗财物赠与自己的利害关系人，有的将诈骗财物低价转卖给他人，有的用来偿还债务，等等。对于已经“易手”的赃款赃物，要注意查明情况，区别对待。《意见》列举了四种应予追缴的情形：对方明知是诈骗财物而收取的；对方无偿取得诈骗财物的；对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。这是实践经验的总结，能有效防止犯罪分子将诈骗所得转移给利害关系人，让利害关系人坐享犯罪之利。对于他人善意取得的诈骗财物，基于民法的善意取得制度，应不予以追缴。
四、关于被害人人数和诈骗金额的有效认定
电信网络诈骗案件往往被害人数众多，且多为跨地域分布，有的案件对每一名被害人诈骗的数额不大，但是被害人总体人数特别多，甚至有涉及全国十余省市数千人的。还有一些被害人没有报案，或者分别向不同地区的公安机关报案而未能并案，导致办案的公安机关难以向被害人一一取证。这也往往导致在犯罪数额的认定方面存在较大困难。
《意见》在充分总结实践经验的基础上，参照《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等先例，规定确因客观条件限制无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述和查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额。这样处理，能够最大限度地惩治电信诈骗犯罪，同时缓解公安机关在收集证据方面的困难。
司法实践中在适用本条规定时，要注意两个问题：
1.这条规定并不意味着今后被害人陈述就可以不取证了，在侦查阶段，对于有条件取得的被害人陈述，还是应当尽量取证。特别是对一些具有典型性、代表性的被害人陈述，一般应当取证。
2.在审判阶段，对于确因客观原因无法逐一向被害人取证的，要善于根据在案证据进行有效的推定，综合认定被害人人数及诈骗金额。（李睿懿，最高人民法院刑事审判第三庭副庭长；王珂，最高人民法院刑事审判第三庭助理审判员）
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来源：《法律适用》第 9 期
